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淺談商標侵權違法經營額的計算問題

 

新《商標法》規定,對商標侵權違法行為以違法經營額為基數設定罰款幅度,但未明確違法經營額的計算方法。筆者認為,界定新《商標法》所稱的違法經營額,可參考借鑒下列法律、司法解釋或規范性文件的相關規定:1.《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號)第十二條第一款。2.《產品質量法》第七十二條。3.工商總局《關于侵權商品有關問題的批復》(工商標字〔2003〕第99號)。4.《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發〔2011〕3號)第七條。5.商標局1999年3月《關于保護服務商標若干問題的意見》第九條。 

  筆者認為,依據新《商標法》計算違法經營額時,還應考量以下因素:1.經營者提供經營性服務的,已提供的侵權違法服務的價值應計入違法經營額。侵權違法服務的價值,應按該經營者實際收費標準或市場公允價值計算。2.在商務實踐中,交易雙方在賣方標價之下討價還價很常見,實際銷售價往往低于標價。通常來說,按實際銷售平均價計算未售侵權商品的價值,能更公平合理地體現未售侵權商品的真實定價,但也要充分考慮侵權行為人在后期確實會降低標價促銷甚至甩貨,此時按其標價計算未售侵權商品價值更客觀合理。3.附著有侵權商標的包裝標簽,屬于侵權物品,其價值應計入違法經營額。4.侵權行為人主要用于侵權服務經營的附著有侵權商標的服務設施、用品及標識,本質上也屬于侵權物品,其價值應計入服務商標侵權違法經營額,但已計入或攤入侵權服務價值的部分不重復計算。5.含有侵權商標的廣告宣傳品(包括電視廣播互聯網廣告服務),也屬于侵權物品(侵權服務),其價值應計入商標侵權違法經營額。

基于上述分析,新《商標法》所稱違法經營額,應當是指行為人在實施商標侵權違法行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權違法商品的價值以及提供侵權違法服務的價值,具體可分為以下幾種情形:1.已銷售的侵權違法商品的價值,按實際銷售價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權違法商品的價值,按照已經查清的侵權違法商品的實際銷售平均價格計算,但未銷售的侵權違法商品的標價低于實際銷售平均價格的,按標價計算。無法查清實際銷售價格的,有標價的按照標價計算,沒有標價的按被侵權商品的市場中間價格或者與違法商品同類的商品市場中間價格計算。2.在計算制造、儲存、運輸和未銷售的侵權違法商品價值時,附著有侵權違法商標的半成品及包裝標簽,其價值按照該半成品及包裝標簽的實際成本計入違法經營額;已經制作完成但尚未附著(含加貼)侵權商標標識的商品,如果有充分證據證明該商品將侵犯他人注冊商標權的,其價值計入違法經營額。3.行為人在實施商標侵權違法行為過程中,使用侵權違法商標進行廣告宣傳的,其廣告宣傳費用計入違法經營額。4.行為人使用侵權違法商標提供經營性服務期間所產生的營業收入(含應收而未收的營業收入),應計入違法經營額;侵權違法服務未標明收費標準的,按當地市場同等服務市場公允價格計算。侵權人主要用于侵權服務的附著有侵權商標的服務設施、用品、標識,其價值按實際成本計入違法經營額,但已計入或攤入侵權服務價值的部分不重復計算。


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